Deverá ser regra a residência alternada ou deve ser caso a caso?

Em Opinião

A residência alternada não pode efetivamente ser a regra, uma vez que a sociedade não é simétrica assim como as famílias, o que seria totalmente erróneo definir um padrão comum a ser aplicado em todos os casos. Posto isto, a residência alternada dos filhos de pais separados deve ser opção e não regra a privilegiar, uma vez que existem diferentes prismas sociais num Estado de Direito plural e multicultural.

A alteração legislativa em causa tem como escopo e motor, aprovar as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada ao filho de pais divorciados, independentemente de mútuo acordo e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos. É essencial que exista uma avaliação minuciosa das condições em que se encontre este menor, respeitando e garantindo sempre o superior interesse da criança.

A parte do “independentemente de mútuo acordo” é fundamental, na medida em que supúnhamos hipoteticamente que existe coação moral ou até física de um dos progenitores em não querer ficar com a criança em regime alternado, pois teria obrigatoriamente de pagar a pensão de alimentos. Este é um dos casos que poderá suceder derivado a esta prestação coativa alimentícia, ao abrigo dos artigos 2003 e seguintes do código civil.

É imprescindível obviamente garantir uma igualdade de responsabilidades parentais, todavia, por vezes, poderá não ser a resposta mais correta para a vida da criança. A igualdade não é igualitarismo, é antes uma igualdade proporcional com fundamento material bastante, respeitando-se deste modo o princípio da igualdade, à luz do artigo 13 da Constituição da República Portuguesa. Não pode existir uma regra que possa ser aplicada lato sensu, isto é, em todos as situações como o regime preferencial.

A co-parentalidade é um pilar indispensável na educação da criança, caso esta relação entre progenitores seja pacífica e saudável, visto que contrariamente seria uma relação tóxica e prejudicial para a formação e qualidade de vida de um ser humano em galopante transformação e aprendizagem. Neste quadro educacional e de respeito pelo superior interesse da criança, não pode ser o propósito do processo de regulação das responsabilidades parentais, visto que existem muitos casos de violência doméstica e, portanto, seria danoso para os mais vulneráveis e indefesos. A minha intenção com este pequeno exemplo, é o de somente elucidar que nem tudo cabe numa só regra ou modelo, pelo facto dissemelhante de contexto em que as crianças se deparam.

Após o divórcio, muitas vezes o que sucede é a inflamação e litigância da relação parental, por conseguinte poderá ser o contrário. O que pretendo analisar é que se estiverem reunidas todas as condições para o bem-estar contínuo da criança, o modelo mais benéfico para esta será a residência alternada, uma vez que poderá passar tempo de qualidade com ambos os progenitores. Quando não existe condições para garantir a sua segurança e o seu superior interesse, o modelo mais adequado é o da residência única.

Deveria de ser desenvolvida uma equipa multidisciplinar para analisar e supervisionar todo este processo complexo e cirúrgico.

Não pode continuar a existir a presunção, isto é a suposição de que determinadas circunstâncias aparentemente parecem estar conforme com os critérios legais e tipificados na lei, sem prejuízo de nos esquecermos que o palco da vida vai para além do pano, isto é, do palco. Com isto pretendo referir que muitas vezes poderá parecer que está tudo bem, quando na verdade está tudo mal e o papel do tribunal neste contexto é fundamental e preponderante, uma vez que é ele que profere a derradeira decisão que se não for bem estudada poderá atirar a criança para um abismo ad aeternum.

A regulação parental assenta no estabelecimento de vínculos seguros e harmoniosos que por vezes, poderá não ser a biparentalidade a resposta ao equilíbrio emocional da criança. Daí sublinhar que não se pode criar a regra de que todos os casos são iguais, pois seria um erro crasso.

Esta alteração ainda prevê que o tribunal faça uma audição à criança, nos termos do artigo 4 e 5 do regime geral do processo tutelar cível, assim como o seu interesse, artigo 3 da convenção sobre os direitos da criança de 1989 e princípio segundo da declaração dos direitos da criança de 1959.

A legislação atual não prevê este modelo, isto é, o regime que existia era o do mútuo acordo ou decisão judicial, não sendo por vezes o mais correto por ter como base a presunção, sendo nesta face de renovação o de afastar os modelos captados de outros países com dinâmicas familiares totalmente díspares da nossa, isto é, a residência alternada deve ser apenas uma alternativa do julgador e não uma aplicação feita ao desbarato.

É absolutamente negligente e conivente a ação de presunção praticada pelos juízes neste mote da vida da criança, uma vez que se pretendermos munir e garantir o seu bem-estar e superior interesse, teríamos de afastar esta incerteza. Cada situação é singular e assim sendo, deve ser estudada de forma a assegurar a prevenção do limbo para a criança.

Pretendo expor um estudo que nos indica que o regime de residência alternada para a criança é o melhor, uma vez revela que esta adquire uma melhor saúde mental e bem-estar, contrariamente à situação oposta. Porém, estes menores cujos pais não coabitam juntos, já por si têm uma maior facilidade de contraírem problemas mentais e comportamentais, ao invés daqueles que se encontrem famílias nucleares, sendo que nesta conjuntura, no que tange à melhor forma de residência, esta deverá ser arquitetada mediante as circunstância, como supra foi indicado.

A residência alternada deve estar inscrita na lei, sem prejuízo de não poder ser um regime privilegiado, mas sim calculado ao milímetro, por forma a garantirmos o superior interesse da criança, assim como a sua integridade e dignidade.

João Pedro Leitão

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